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        北京VQ公司廣告中使用絕對化用語案例分析及辦案心得

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        發布時間:2020-12-23 09:47 來源:
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        一、案情回顧
          2017年10月,原北京市工商局海淀分局接到群眾舉報,稱北京VQ公司微信公眾號在“功能介紹”中使用“中國創新知識產權維權法律服務第一品牌”等字樣,涉嫌違反《廣告法》。經初步核查立案,執法人員到當事人的注冊地址開展檢查,現場未找到當事人。后執法人員與VQ公司法定代表人取得聯系,并兩次電話約談當事人接收詢問調查,當事人均未如約到場接受詢問調查,也未給執法人員任何反饋。
          為了防止違法行為滅失,執法人員于2018年3月向騰訊公司發出協助調查函,并通過北京市網絡交易監管系統對涉案廣告取證,而后向當事人實際經營地址寄出詢問通知書,要求當事人于規定時間期限之前提供廣告宣傳有關證明文件,并接受詢問調查。當事人簽收文書后,隨即修改涉案廣告,但未向執法人員提供任何材料,也未到場接收詢問調查。執法人員取證后,再次向當事人注冊地址、實際經營地址及法定代表人和股東的身份證地址發出詢問通知書,未收到反饋。經過會商,視為當事人對涉案廣告無法提供有關證明文件,違反了《廣告法》的規定。
          2018年7月,原海淀工商分局向當事人送達聽證告知書后,當事人提出舉行聽證的要求。聽證會上,當事人法定代表人承認有過涉案廣告宣傳行為,并對該廣告涉嫌違反《廣告法》第九條第(三)項的定性沒有異議,但提出廣告的發布影響比較小,希望從輕處罰。結合已取得的證據、當事人的申辯意見以及案件情節,原海淀工商分局依程序于2018年9月28日對當事人作出罰款10萬元的行政處罰決定。
          處罰決定作出后,當事人于2018年11月向北京市市場監管局提出復議申請,請求撤銷處罰決定,改為不予行政處罰。復議機關認為,“第一品牌”的表述指向申請人提供的“知識產權維權法律服務”,已構成《廣告法》所禁止的使用絕對化用語的違法行為,應當責令停止發布廣告,處以20萬元以上100萬元以下罰款。原海淀工商分局考慮到申請人違法行為的社會危害程度較小,結合行政處罰“過罰相當”的基本原則,依據《行政處罰法》規定作出的處罰決定并無不當,維持了行政決定。
          復議決定作出后,北京VQ公司向法院提起行政訴訟,請求將處罰決定變更為不予行政處罰。一審法院認為:涉案廣告宣傳直接指向北京VQ公司提供的法律維權服務,“第一品牌”的表述能夠對服務對象是否購買該公司提供的相關服務產生直接影響,明顯超出企業簡介用語范疇。原海淀工商分局作出的處罰決定和北京市市場監管局作出的復議決定并無不當,駁回原告的訴訟請求。
          一審判決后,北京VQ公司提起上訴。二審法院認為,微信公眾號是企業推廣的一種有力途徑,北京VQ公司在其公眾號中使用“第一品牌”的廣告語,會對受眾的判斷和選擇產生影響,且該公眾號一直處于運營狀態,有一定的受眾群體和關注度,故北京VQ公司使用“第一品牌”廣告語的行為不屬于違法行為輕微的情形。原海淀工商分局給予該公司罰款10萬元的減輕處罰,并無不當。據此,二審法院駁回上訴,維持一審原判,于2019年11月作出終審判決。

        二、辦案人員體會
          本案是少見的當事人調查全程拒不配合,甚至沒有一次到場接受詢問調查的“零筆錄”案例。案件雖然違法事實簡單,但是辦案流程長、程序復雜、取證難度大。依據《廣告法》第四十九條第(三)項,再結合市場監管系統固化涉案微信公眾號廣告宣傳內容、當事人修改涉案廣告宣傳的情況,辦案機構認定涉案廣告的違法性質,最終經過法定程序作出行政處罰決定。結合本案,辦案人員有以下幾點體會:
         ?。ㄒ唬┴巾殞I執法手段和專業化隊伍
          互聯網是完全數據化的,商品數據、廣告宣傳、交易記錄全部以電子形式存儲,因此取證固證方式與傳統執法手段截然不同。北京市網絡交易監管系統與公證處合作,通過公證處出證的形式將涉網證據固強,能有效提升證據證明效力。本案中,市場監管系統為整個案件的證據收集、定性、裁量提供了有力的支撐作用,當事人、復議機關、人民法院均未對公證后的證據效力提出質疑。近期,市場監管系統在原有PC端取證的基礎上,增加了手機App取證功能,為在移動互聯網時代開展執法提供重要的取證手段。
          除電子證據獲取外,對于互聯網經營涉嫌違法行為如何確認違法經營主體,如何查詢、復制與違法行為有關的合同、票據、賬簿、記錄等,需要探索實施手段,將法律賦予市場監管部門的職權落到實處。一方面,需要與通信管理部門、公安部門、第三方平臺建立合作機制,從多個角度尋求制度和技術的幫助;另一方面,市場監管部門要擁有掌握信息化技術的執法隊伍,具備調取服務器數據、網絡追蹤、查詢日志、證據固定與分析等專業手段。
         ?。ǘ┏绦蚺c證據同樣重要
          在執法活動中,執法人員往往更注重證據效力是否充分,案件定性是否準確,裁量是否合理,而忽視對于行政程序的把控。本案因為當事人拒不配合造成取證困難,經過多次郵寄送達、公告送達以及三方取證,并完整地經歷了聽證、行政復議、當事人申請法院停止執行、行政訴訟等程序。案件辦理流程雖然很長,但是辦案機構嚴格按照程序申請延期結案。聽證、復議、訴訟中爭議的焦點問題之一,便是程序是否符合規定。法庭上,原告從接到案源起,對每一次延期依次質疑合法性與合理性,市場監管部門依次予以解答,最終終審判決維持行政處罰決定。法律界一直流傳一句諺語“程序正義比實體正義更加重要”,從本案可以看出,復議、訴訟機關對于程序審查十分嚴格,因此在執法活動中,一定要堅持程序與證據并重的原則。
         ?。ㄈ耙灰曂省辈拍荏w現公平正義
          隨著依法治國進程的推進,行政執法程序對于行政相對人的保護更加完善,行政相對人的法律意識不斷增強,營商環境逐漸優化,法律的公平正義得以彰顯。但也有一小部分行政相對人認為,只要執法機關證據不充分,即使有違法事實也無法作出行政處罰,因而采取拒不配合提供證據的手段,使證據鏈無法形成閉環。筆者認為,大多數行政相對人會配合市場監管部門的調查程序,便于執法機關作出與社會危害性相當的行政處罰;對于少數不予配合的行政相對人,如果因為其拒不配合,擔心無法取得足夠的證據而草草作出不予立案決定,對于積極配合調查最終受到行政處罰的行政相對人而言顯失公正,不符合《行政處罰法》的立法精神。因此,對少數拒不配合的疑難案例,執法人員應該積極尋求法律武器,轉變辦案思路,不能有畏難情緒。
         ?。ㄋ模┨厥鈺r期用好法律武器
          法律賦予市場監管部門多種收集證據的職權依據,在執法實踐中,應當有機結合各種取證手段從各方面獲取證據。尤其在疫情防控等特殊時期,涉嫌違法經營者不少有抵抗執法的心態。在做好溝通、政策解讀的同時,執法機關應從不同角度獲取外圍證據。要綜合利用《行政處罰法》《行政強制法》《廣告法》《反不正當競爭法》《電子商務法》等法律法規賦予市場監管部門的詢問調查、協助調查、查詢復制、查封扣押、限期舉證等權力,從當事人、電子商務平臺經營者、供貨商、消費者等多渠道獲取證據,串成完整的證據鏈條。
         ?。ㄎ澹┏浞诌\用信用約束手段
          處罰本身只是手段,引導行政相對人自覺守法才是最終目的??梢酝ㄟ^信息公示、分級分類監管、聯合懲戒等信用約束手段,加強行政處罰的威懾力。因此,從頂層設計方面要推動信用體系建設工作,依據現有法律法規制定信用約束制度文件,簽訂聯合懲戒備忘錄,通過制度設計實現“一處受罰、處處受限”;從辦案機構實操方面及時錄入已生效的處罰案件,將數據同步至企業信用信息公示系統、信用信息共享交換平臺等數據共享平臺,為下一步采取信用約束措施奠定基礎,充分發揮精細化監管、社會協同共治的作用。
         ?。┩ㄟ^信息化手段增強執法能力和效率
          政府治理能力現代化的一個重要體現就是引入信息化手段。將信息化技術引入傳統執法過程中,可以帶來新的執法手段,有效提升執法效率。通過網絡交易監管系統對電子商務違法行為取證固證就是一個典型的例子。同樣,在市場監管眾多典型執法場景中引入信息化手段,可以優化執法流程和效率。例如:在對線上銷售、直播帶貨的廣告宣傳監管中,引入爬蟲、AI識別技術,自動發現涉嫌違法線索,不僅可以查找傳統的“違禁詞”,還可以對自動識別的“飲酒動作”等復雜內容進行判斷。對無證無照經營行為查處時,可通過調取治安攝像頭加上行為識別技術,針對關注點位自動識別經營行為,錄制視頻完成取證。此外,還可以通過結構化數據提取等技術,挖掘電子商務平臺經營者報送的數據以及互聯網自行采集的數據,再比對登記數據,增強平臺數據分析能力。

        □北京市海淀區市場監管局
          劉閆瑞華 魏東

        (責任編輯:)

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