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        網絡直播營銷活動監管中的《廣告法》適用

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        發布時間:2020-11-19 10:22 來源:
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          版面導讀:近年來,直播帶貨模式發展迅猛,成為商家推廣電子商務的重要銷售渠道之一。
          作為互聯網電子商務的新業態,網絡直播營銷活動兼具“電子商務+宣傳促銷+導購賣貨”等特點,也由此滋生假冒偽劣、虛假宣傳、交易數據弄虛作假等一系列問題。網絡直播營銷活動采取互聯網直播的形式,模式新、主體多、法律關系復雜,一個主體或行為可能涉及多部法律法規,在不同模式下,主體或行為的法律責任和法律性質也不相同。因此,有針對性地對網絡直播營銷活動加強監管十分必要。11月6日,國家市場監督管理總局發布《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》,以進一步保護消費者合法權益,促進直播營銷新業態健康發展。為了幫助基層執法人員更好地理解并落實好《指導意見》,本報特邀請有關專家對指導意見進行解讀,敬請關注。

          直播帶貨的火爆引發對這一新興商業模式如何進行法律規制的討論。由于直播帶貨模式新、主體多、法律關系復雜,因此,如何規制爭議較大。11月6日,市場監管總局發布《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》(國市監廣〔2020〕175號)(以下簡稱《指導意見》),對直播帶貨的法律定位明晰界定,尤其在《廣告法》適用問題上予以明確,可謂是其最大亮點。具體體現在以下幾個方面:

        一、明確直播帶貨可適用《廣告法》
          隨著直播帶貨火熱,伴隨而來的各類問題也日益凸顯。一些主播群體為獲得人氣和收益,不惜虛假宣傳、夸大產品功效,導致直播帶貨變直播“帶禍”的情況時有發生。中國消費者協會2020年開展的《網絡直播侵害消費者權益類型化研究》,歸納出虛假宣傳、退換貨難、銷售違禁產品、利用“專拍鏈接”誤導消費者、誘導場外交易、濫用極限詞、直播內容違法等7類網絡直播銷售中存在的侵害消費者權益行為的主要類型,其中虛假宣傳高居榜首。
          如何有效治理直播帶貨中的虛假宣傳亂象?最常用的兩部法律是《反不正當競爭法》和《廣告法》。相對而言,《廣告法》的管制力度更大。直播帶貨是否屬于商業廣告,是否應適用《廣告法》,是爭議較大的問題之一,各方都期待一個權威的界定。針對這一爭議,《指導意見》規定:“直播內容構成商業廣告的,應按照《廣告法》規定履行廣告發布者、廣告經營者或廣告代言人的責任和義務?!睆倪@一表述可以看出,一方面,市場監管總局對直播帶貨適用《廣告法》持肯定態度,否定了直播帶貨不應適用《廣告法》的觀點;另一方面,認為直播帶貨并不當然接受《廣告法》規制,而是應根據行為性質選擇性地適用《廣告法》,力求避免過度管制問題。

        二、明確有關主體的廣告主體身份界定
          《廣告法》是按照“廣告主體——權利義務——法律責任”的邏輯結構構建的廣告規制制度,并為不同的廣告主體量身制定相應的行為規范,廣告主體身份的界定區分是基本前提。對直播帶貨中的網絡平臺、商品經營者、網絡直播者在《廣告法》中的主體身份,《指導意見》分別予以明確。
          (一)網絡平臺。根據《指導意見》,在平臺網站首頁推送直播海報或鏈接,或通過設置熱播榜單、推薦明星直播等方式對直播活動人為推薦的,一般可認定為廣告,網絡平臺應履行廣告發布者的責任和義務。網絡平臺未對網絡直播營銷活動進行宣傳、推廣,僅提供網絡直播技術服務的,履行《廣告法》第四十五條規定的互聯網信息服務提供者的責任和義務。
          (二)商品經營者?!吨笇б庖姟凡⑽疵鞔_規定商品經營者的廣告主體身份,而是籠統地規定通過網絡直播銷售商品或提供服務,應按照《廣告法》等相關法律規定,履行相應的責任和義務。一般而言,商品經營者應履行廣告主的責任和義務。
          (三)網絡直播者。根據《指導意見》規定,網絡直播者在直播廣告內容時,應履行廣告發布者的責任和義務;在直播時以自己的名義和形象向公眾推薦商品或服務時,應履行廣告代言人的責任和義務;在參與招攬廣告業務、策劃直播廣告內容時,應履行廣告經營者的責任和義務。網絡直播者可能同時是廣告發布者、廣告經營者和廣告代言人。網絡直播者是商品經營者時,其他身份被廣告主吸收,履行廣告主的責任和義務?!吨笇б庖姟酚谩熬W絡直播者”取代征求意見稿中的“網絡主播”,更為準確。從表述來看,網絡直播者包括“自然人、法人或其他組織”,不等同于作為自然人的網絡主播。網絡主播可能是直播者,也可能是直播者的雇員。受雇于直播者的主播,其直播行為是職務行為,廣告發布者、廣告經營者的責任和義務均由雇用該主播的直播者承擔。若主播在直播時以自己的名義和形象向公眾推薦商品或服務,應履行廣告代言人的責任和義務。

        三、明確規范廣告審查發布
          《指導意見》規定:“規范廣告審查發布。在網絡直播營銷活動中發布法律、行政法規規定應進行發布前審查的廣告,應嚴格遵守廣告審查有關規定。未經審查不得發布醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品和特殊醫學用途配方食品等法律、行政法規規定應當進行發布前審查的廣告?!彪m然,直播帶貨的很多內容具有即興、隨機、互動等特征,但是,負責任的網絡直播者在商品的篩選、主播的培訓、內容的審核均事先投入大量精力,涉及商品推銷、推薦的內容多為事先準備,由主播即興、隨機發揮的內容主要是與粉絲互動內容,這些互動內容一般不構成廣告。因此,對直播廣告內容進行事先審查、審核具有可行性和必要性。
          《指導意見》要求:“依法查處廣告違法行為。針對網絡直播營銷中發布虛假違法廣告問題,依據《廣告法》,重點查處發布虛假廣告、發布違背社會良好風尚的違法廣告和違規廣告代言等違法行為?!北热?,上海某藥房有限公司在直播中邀請男科醫生、網紅主播、電視主持人等作為嘉賓,介紹與宣傳處方藥“萬艾可”的功效、使用方法、有效率等,被市場監管部門認定為違法發布處方藥廣告,處罰70萬元。

        四、如何界定直播帶貨內容屬于商業廣告
          什么樣的直播帶貨內容構成商業廣告?這是直播帶貨適用《廣告法》的前提。對此問題予以清晰而明確的界定,不僅有助于監管機構明確監管尺度和標準,而且有助于直播帶貨中各方主體形成對自身權利義務與責任的合理預期?!吨笇б庖姟冯m對適用《廣告法》進行了方向性指引,對于什么樣的直播帶貨內容構成商業廣告這個前提,卻沒有明確說明,而是賦予市場監管執法人員自由裁量權。執法實務中,界定直播帶貨內容是否屬于商業廣告,可從以下幾方面把握:
          一是結合《廣告法》的適用范圍界定?!稄V告法》第二條第一款規定:“在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法?!币虼?,應重點看直播帶貨中是否有“直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的”內容。
          二是結合《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條規定界定?;ヂ摼W廣告對《廣告法》的沖擊和挑戰不始于直播帶貨,付費搜索廣告、程序化購買廣告、電商商業性展示廣告等都給廣告執法帶來很大的沖擊?!痘ヂ摼W廣告管理暫行辦法》是對這些沖擊和挑戰的回應性立法,在第三條明確規定,鏈接廣告、電子郵件廣告、付費搜索廣告和商業性展示廣告是4種典型的互聯網廣告形式。執法中,可參照商業性展示廣告的規定來界定直播帶貨是否屬于商業廣告?!痘ヂ摼W廣告管理暫行辦法》第三條第二款規定:“前款所稱互聯網廣告包括……(四)推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告,法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定?!边@一規定主要是針對傳統電子商務平臺及其商家的商業展示行為提煉總結而來的。直播帶貨與傳統電商的商業性展示行為在內容上非常類似,區別在于直播帶貨以視頻展示為主,傳統電商以圖文展示為主。直播帶貨廣告可歸入商業性展示廣告,其中直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的內容為商業廣告,但依據法律法規應當向消費者提供的信息除外。這樣既明確對電商廣告適用相同的規則,防止直播帶貨成為政策洼地,也可避免過度監管。
          三是對不屬于商業廣告的直播帶貨內容應綜合適用相關法律規制。在執法中,應綜合運用《電子商務法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《產品質量法》《商標法》《專利法》《食品安全法》《廣告法》《價格法》等相關法律規定,對直播帶貨的非廣告內容進行合法性監管。

        □天津市市場監管委 何茂斌

        (責任編輯:徐小明)

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